作者：佟彤，韩英夫

（1.东北大学文法学院，辽宁 沈阳 110169；2.辽宁大学法学院，辽宁 沈阳 110136）

 

在权利化改革的立法初期，设立制度是提升集体建设用地使用权规制理性的重要问题。修正后的《土地管理法》和《土地管理法实施条例》（以下简称《实施条例》）以集体经营性建设用地使用权的创设为切口，开启了集体建设用地的权利化调整进程。设立制度作为权利创设的前端制度，承载着重构集体土地权利体系、强化集体所有权行使效益、厘正土地规划权与集体财产权行使边界的重要功能。目前，设立制度仅规定于《土地管理法》的有限条文中，具体规则单薄且粗疏，难以适应集体土地从保障性资源向财产性资产的功能转型和权利体系重塑的立法任务，需要进行续造升级。学理研究中，学者围绕集体经营性建设用地入市改革实践折射的法治需求[1]、面向城乡土地“同权”的集体建设用地使用权扩权赋能[2]、集体建设用地使用权出让的私法机制[3]等进行了广泛探索。本文在既有研究基础上，力求突出土地要素市场化配置背景下规划用途管理与集体土地所有权的边界重塑，以及集体不同于国家的独特行权要求。通过细化设立类型、设立方式、实施主体、客体标准等所有权运行的实体要素，切实发挥集体所有权对于建设用地使用权设立的调控功能。

1 制度省思：现行集体建设用地使用权设立制度的问题分析

《土地管理法》第63条集中围绕可设立的权利类型、作为设立条件的规划用途管理、设立方式三方面，规定了集体建设用地使用权的设立规则。囿于设权的类型限于集体经营性建设用地使用权、使用用途受到规划权严苛管制、设立实施主体和客体标准模糊、设立方式规则粗略，导致设立行为的规范指引难以满足集体建设用地使用权在促进农村产业用地高效供给中的制度需求。

1.1 单一“经营性”类型窄化集体建设用地使用权设权谱系

《土地管理法》第63 条仅创设了“集体经营性建设用地使用权”的单一权利类型，存在以经营性的次级权利类型“限缩”上位集体建设用地使用权的立法缺陷。详言之，《民法典》物权编将建设用地使用权的客体限定在“国家所有的土地”，并未确立集体建设用地使用权的法定概念。在物权法定原则下，由于《土地管理法》具有“法律”的立法位阶，该法规定的集体经营性建设用地使用权具有用益物权的权利规格。但是，在经营性建设用地之外，社会主体利用“集体公益性建设用地”和“非集体成员被动占有宅基地”的行为均没有相应的土地使用权类型予以承接，这导致集体建设用地使用权的设权谱系残缺。

对于集体公益性建设用地，缺乏用益物权层面的集体公益性建设用地使用权之设权类型。现行立法依据行政审批的方式配置公益性建设用地。乡（镇）村公共设施和公益事业用地，按照《土地管理法》第61条的规定，由乡镇政府审核，向县级以上地方人民政府自然资源主管部门提出申请，由县级以上地方人民政府批准。由此，集体公益性建设用地配置方式采取了与国有公益性建设用地行政划拨规则相同的立法进路。然而在国有土地领域，地方政府基于对辖区土地的占有和管领关系，同时具有土地资源的行政监管者和土地所有权代理行使者的双重法律身份[4]，行政审批行为蕴含从所有权中分离设立使用权的意思表示。但集体的主体身份则完全不同，集体公益用地配置的行政审批行为源自政府的行政监管者身份，集体作为所有权主体并无相应的所有权行使之意思表达“通道”，无从体现从所有权到使用权的权利派生性私法原理和土地资产的所有者权益需求。

对于非本集体成员被动占有宅基地的权利基础，缺失相应的集体建设用地使用权设权类型。宅基地的地类限制以及与其他集体建设用地之间的法律调整分工，是集体建设用地使用权设立领域的独特问题。通常认为，集体经营性建设用地、宅基地、乡（镇）村公共设施和公益事业用地，三者共同构成集体建设用地[5]。除这三类情形外，还有一类涉及集体建设用地使用的特殊类型。以继承为例，当不具有集体成员资格的主体继承房屋用于居住后，其所享有的土地使用权类型，结合既有规则，一种方案是认定成立集体建设用地使用权。2010年原国土资源部《确定土地所有权和使用权的若干规定》第49 条规定：“继承房屋取得的宅基地，可确定集体土地建设用地使用权。”司法实践中，当宅基地上存在房屋时，有法院认为“通过继承房屋取得的宅基地，可以确定集体土地建设用地使用权”①代表性案例可参见重庆市第四中级人民法院（2013）渝四中法民终字第01144号民事判决书；广西壮族自治区西林县人民法院（2015）西民一初字第195号民事判决书；福建省漳平市人民法院（2015）漳民初字第839号民事判决书。。另一种方案是认定成立宅基地使用权，但同时需进行权利主体的特殊标示。2020年自然资源部《宅基地和集体建设用地使用权确权登记工作问答》指出：“非本农民集体经济组织成员（含城镇居民），因继承房屋占用宅基地的，可按规定确权登记，在不动产登记簿及证书附记栏注记该权利人为本农民集体经济组织原成员住宅的合法继承人。”上述分歧反映出对于不具有宅基地使用资格的主体（如其他集体的成员、城镇户籍人员）基于“地随房走”原则，因继承、受赠房屋等非营利性市场行为而合法占有本集体宅基地用于居住的，其权利基础为何，尚未形成明确的立法方案。对于方案一而言，在现行集体建设用地使用权项下，集体经营性建设用地虽可涵盖居住用途，但系经营性居住（如商品住宅）用途，因继承、受赠房屋后“被动”占有宅基地的，并不符合《土地管理法》第63条规定的“经营性用途”，不能妥适归入其中。对于方案二而言，即便在当前农村土地使用权市场化改革的趋势下，宅基地仍被界定为“农村村民用于建造住宅及其附属设施的集体建设用地”②2019年中央农村工作领导小组办公室、农业农村部《关于进一步加强农村宅基地管理的通知》。。因此，该方案不符合宅基地仅用于本集体成员居住保障的主体身份限制要求。通过附记栏目对合法继承人等实际使用主体予以登记的做法属过渡性和权宜性政策解决方案，仍需在立法上明确其权利基础是宅基地使用权还是集体建设用地使用权。

1.2 从严用途管制挤占设立行为的集体自调节空间

修正后的《土地管理法》开放了集体建设用地之上的权利生成空间，但既有的土地用途管制模式没有进行相应的调适，导致集体设权行为对土地用途的调配功能受限。针对目前立法确认的集体经营性建设用地使用权，依据《土地管理法》第63条的规定，“符合规划确定的经营性用途”是该权利设立的法定前提。对此有两种不同的解释方案：一是限缩的从严解释。结合《土地管理法》第23条的规定，只有现状为经营性用途并且纳入土地利用年度计划的集体建设用地方可归入客体范围。二是扩张的从宽解释。现状为非经营用途，但规划确定为经营性用途的土地，亦可作为权利客体③地方实践中，2021 年《江苏省泗洪县农村集体经营性建设用地入市试点实施办法（试行）》第9条和2020年《焦作市农村集体经营性建设用地入市管理办法（试行）》第6条，均允许现状为农用地、未利用地的土地，依据规划的经营性用途入市。。

然而，即便以“从宽”视角来看，允许根据规划用途确定可入市的土地范围，但在当前用途管制模式下，特定土地之上的具体建设用途，仍受到较为严苛的规划限制，集体对于用途选择、叠加和转换缺失所有权层面的调控依据。这主要表现在：一方面，规划的经营性用途是以地类划分为依据的单一用途，这导致集体建设用地使用权的设立不能适用于产业融合下土地跨越不同地类的复合利用需求。根据2020 年自然资源部《国土空间调查、规划、用途管制用地用海分类指南（试行）》（以下简称《用地用海分类指南（试行）》）规定的三级地类体系，土地用途管理奉行的是“不重不漏”原则，用途之间存在“非此即彼”的互斥问题。但是，不同用途的复合、转换已成为土地要素市场化配置改革的新要求。国务院办公厅印发的《要素市场化配置综合改革试点总体方案》提出：“支持不同产业用地类型合理转换……探索增加混合产业用地供给。”地方改革中，浙江等地鼓励在单一用途土地中兼容一定比例的混合用途①2022年浙江省自然资源厅《加强自然资源要素保障能力助力稳经济若干政策措施》提出探索增加混合产业用地供应，单一工业用地中可突出主导用途（其中工业建筑面积占比不得低于50%），兼容仓储、物流、研发、办公、商业等混合用途。。在农村土地领域，集体建设用地开放经营性利用后，亦具有供应复合用地的新要求。“农村一二三产业融合发展用地”跨越了“商业服务业用地”“工矿用地”“仓储用地”等不同用途。另一方面，严格且略显僵化的用途管制下，以集体成员居住保障为目标展开的宅基地用途管制，异化为个体农户的财产性宅基地使用权。立法没有赋予集体在居住保障用途消灭后，于建设用地内部启动宅基地与其他建设用地间的地类转换调控权[6]。《土地管理法》第62 条规定：“国家允许进城落户的农村村民依法自愿有偿退出宅基地。”自愿退出意味着当宅基地丧失集体成员居住保障功能时，农户可以继续维持对宅基地的占有支配关系，集体无权强制收回宅基地并进行用途重配。上述规则设计导致集体对可设立集体建设用地使用权的土地用途调控孱弱。

1.3 集体建设用地使用权设立的实施主体和客体标准模糊

囿于立法规定的集体土地所有权具有归属主体概括、可支配客体模糊的特点，对于主体层面的设立行为实施者、客体层面的土地供应标准并没有形成明确的法定规则。

对于具体实施设立行为的主体，立法停留在法定代表主体的模式选择。集体土地所有权是农地权利体系化的权源和设权基础，在创设集体建设用地使用权时，囿于集体具有团体性、集合性和抽象性的法律特征[7]，需要明确由谁具体行使集体所有权。对此，存在两个方面的问题：一是设立行为由集体直接实施（直接行使所有权），还是由集体委托其他主体实施（间接行使所有权）的问题。《民法典》第262 条确立了各级集体经济组织、村民委员会、村民小组的法定代表主体身份。2023年《农村集体经济组织法（草案二次审议稿）》第5 条将“出让、出租等方式设立集体经营性建设用地使用权”作为集体经济组织的法定职责。可见，立法采取的是由法定代表主体直接设立使用权的主体模式。地方实践中，在该模式之外，探索了由法定代表主体另行委托其他主体具体实施设立行为的间接主体模式[8]。如对股份经济合作社、集体资产管理公司、土地整备中心等法人主体进行委托授权②参见2015年《文昌市农村集体经营性建设用地入市试点暂行办法》第4条；2020年《佛山市南海区农村集体经营性建设用地整备管理试行办法》第2条。。在委托的间接设立模式下，主体从事设立行为的规范依据、权利来源和主体选择的限制条件缺失法律控制。二是委托法律关系下，如果受托主体是集体以建设用地使用权作价出资或入股方式成立的法人，则该主体究竟是作为代集体行使所有权的使用权设立主体，还是集体以作价出资或入股方式设立使用权以后的使用权行使主体，其主体地位尚未厘清。

针对设立环节是否以净地标准实现土地供应，缺失集体建设用地供应客体状态的法定要求。操作中，净地的供地标准主要由储备实现。根据《土地储备管理办法》的相关规定，储备后供应的土地需要达到产权清晰、地块清洁的标准，完成地块内基础设施建设，并进行土地平整，满足必要的“通平”要求。作为优化土地资产配置的重要制度构成，储备后达到净地标准，有助于提高土地供给的质量和效益，促进土地所有权行使效益的充分显化。这也可以防止非净地供应后，建设用地使用权人在后续利用中因清理地上遗留设施所带来的经济利益减损问题。但是集体土地并没有先储备后供出的规则设计。地方实践中，各地的集体建设用地出让条件设定不一致。例如，济南市将“净地”“具备开发建设所要求的基本条件”作为入市的必备要件。而海南市仅设置了规划、权利清理、地上物补偿等条件③参见《济南市集体建设用地管理办法（试行）》第18条和《海南省集体经营性建设用地入市试点办法》第11条。。因集体建设用地尚未引入促进“净地出让”的规则供给，集体通过收回闲置宅基地、废弃公益用地等方式获得的集体建设用地的权利负担清理、地上物处置、土地管护、前期开发制度缺位，导致集体土地的资产价值无法充分显现。

1.4 集体建设用地使用权设立方式的制度供给粗疏

《土地管理法》和《实施条例》采用“出让、出租等”规范表述，仅明确列举了出让和出租两种集体建设用地有偿使用的方式，“等”字所指向的其他设立方式有待明确。一是作价出资或入股方式。在新增的集体经营性建设用地入市规则中，作价出资或入股被明确规定为二级市场集体建设用地使用权的流转方式。同时，2019 年修正后的《土地管理法》第60 条保留了集体经济组织兴办企业可采取土地使用权入股方式的原有规则。该种设立乡镇企业的入股方式可否直接适用于集体经营性建设用地使用权设立，需要明确。究其原因在于，“乡镇企业使用的集体建设用地与集体经营性建设用地有所不同，前者的使用主体有特殊限制，是本集体所属乡镇企业”[9]，且采取作价出资或入股方式需要依据《土地管理法》第61条办理审批手续。此种需特殊审批设定且不能自由交易的权利，虽称为建设用地使用权，但与作为物权类型的建设用地使用权并非同一权利设定逻辑[10]。于此，考虑到第60 条指向的设立情形和程序均有严格限制，因而不宜直接类推适用于集体经营性建设用地使用权的设立。二是抵押方式。实践中有些地方探索了抵押的设立方式。如2020年《焦作市农村集体经营性建设用地入市管理办法（试行）》第28条规定：“以出让、出租、作价出资（入股）等方式入市的和具备入市条件的集体经营性建设用地，可以办理使用权抵押融资。”学理研究中，有学者亦主张遵循国有土地的先例，扩展抵押的设立方式[11]。上述问题折射出让以外的其他设立方式在适用中存疑，不利于对集体建设用地有偿使用提供统一可预期的规范依据。

另一方面，就“出让”方式本身而言，在土地要素市场化配置改革趋势下，现行出让制度存在僵化问题。当前立法将出让和出租作为集体经营性建设用地入市的两种独立并行方式，分别对应集体建设用地的物权式利用和债权式利用，其理论依据是物权、债权二分的传统财产法框架。为了缓和出让方式下出让金一次性支付负担和用地期限的长期固定性，政策文件探索了更为灵活的物债互相结合、彼此转化之新型方式。2021年国务院办公厅《要素市场化配置综合改革试点总体方案》提出：“鼓励采用长期租赁、先租后让、弹性年期供应等方式供应产业用地。”山东省、北京市将这些方式应用于供地方式改革，贵州省、内蒙古自治区新修订的土地管理地方性法规将其作为国有建设用地供应的法定方式①参见2022年《贵州省土地管理条例》第38条；2022年《内蒙古自治区实施〈土地管理法〉办法》第45条；2022年山东省自然资源厅《山东省国有建设用地弹性供应暂行办法》；2022年北京市政府办公厅《要素市场化配置综合改革试点总体方案》。。但是，对于通过先租后让等方式供应的集体建设用地，该使用权难以直接归入物权或债权范畴，导致法律地位不明。对于集体建设用地使用而言，农村产业类型和用地规模、结构相对城市用地的差异性，入市改革的初期探索性等特点，决定其更加需要通过“出让方式的弹性化”，在出让前期引入灵活的租赁方式，为用地设置“试验期”，待符合产业开发要求后再转入出让方式。将租赁作为出让的试验和预备阶段，有利于遴选适配的用地主体。因此，先租后让、租让结合等方式能够缓和单纯适用出让方式的僵化。有必要在出让设立方式的制度供给中针对上述供地方式涉及的物权债权转化、结合、衔接进行必要的制度接口设计。

2 法理阐释：集体土地建设用地使用权设立制度的优化逻辑

土地兼具自然资源的公共属性和权利客体的财产属性，这决定了集体建设用地使用权设立行为的法律调整具有公私法协同规制的特点。设立制度的规范重心应当附从于规划权的行政化运行逻辑？还是由集体通过所有权进行“产权管理式”的自我调控？这需要在土地要素市场化配置语境中重新界定二者的边界和权重。概括而言，集体建设用地使用权设立制度的优化逻辑应革新集体建设用地之上规划权的管制模式，强化所有权之于使用权类型、方式、权能内容的自我调节功能。

2.1 以规划权的革新活化使用权的设立

土地管理权和土地财产权形塑了我国土地法规范体系[12]。集体土地的规划管理以用途管制为核心。用途管制是集体土地权利配置和权能构造的基本依据，体现为“规划用途管制—集体所有权—土地用益物权”的逐层传导、推衍和限制关系，这形成财产法上农地权利体系对行政用途管制的被动映射效果。一方面，权利类型与规划地类映射。依据土地的农用地、建设用地差异化用途，形成土地承包经营权、宅基地使用权、集体建设用地使用权等集体土地用益物权类型。另一方面，“映射”的规范效果体现为，规划管控对权利设定形成严苛限制。借助集体土地所有权的传导，用途的行政化设定先在地决定了集体建设用地使用权设权的种类及内容。在集体经营性建设用地入市改革后，建设用地内部地类类型日渐扩充，集体土地用途转换和复合利用需求凸显，由此需要调整建设用地的管理模式，从刚性的用途管理走向符合比例原则的弹性土地利用和负外部性管理，以规划权的革新活化集体建设用地使用权设立的所有权运行空间。

第一，区分不同地类层级及其所对应的法益位阶，设置差异化的行政管制标准和管制重心。《土地管理法》以法益重要性标准将土地分为“农用地、建设用地和未利用地”三种地类。在此基础上，《用地用海分类指南（试行）》进一步以产业管理标准，确定三级地类层级体系，用途在不同地类层级均可设定并逐级细化。然而，现有制度并未区分地类所在的不同层级设定宽严有别的用途变更程序，引发“一体管制”问题[13]。根据《土地管理法》第19条和第25条的规定，乡（镇）土地利用总体规划应当确定每一块土地的用途，未经原规划批准机关的批准，不得改变土地利用总体规划确定的土地用途。这里的“用途”并没有明确是哪个地类层级的用途。法解释论上，无论是在法定一级地类层面展开的农用地转为建设用地，还是二级地类层面的建设用地内部居住用途、公益用途转为经营用途，甚至不同经营用途之间的变化，均同等适用上述规划权行使的法定约束。但是，不同层级地类转换涉及的法益具有不同的重要性程度。土地规划管理权的介入应奉行辅助原则，以矫正土地利用的负外部性为主要任务[14]。法定的地类分类下，农用地转为建设用地的行政审查严格，目的在于维护耕地安全这一重要法益形态。基于产业需要的地类转换只要不涉及耕地保护、基本成员权益保障等高位阶法益保护要求，则应当根据产业需要赋予集体以建设用地内部经营性用途转换的决定权，行政机关仅围绕产业准入和环境影响进行必要的负外部性审查。

第二，对接用途选择的市场需求，引入规划用途管理的弹性机制。土地的规划用途不是行政机关预先决定的唯一用途，而是面向农村产业发展情况、土地利用实际需求的可调整“主导”用途。按照目前的地类划分，地类以用途为依据，用途以单一性为基本要求。但在新发展理念下，产业用地的复合用途形态不再是例外，而渐成常态。作为回应，国土空间规划对传统土地利用规划的用途管制模式进行了更新，引入“主导用途”标准，以缓解单一用途的僵化性。2019年《关于建立国土空间规划体系并监督实施的若干意见》提出，对于城镇开发边界外的建设，进行主导用途分区以促进用途管制制度的完善。主导用途意味着可形成“主导+附属”的不同用途兼容。复合用途模式下，建设用地内部主导用途是否转换、用途之间如何叠加、不同用途的配置比例，不应按照传统的用途管制模式由行政机关依据规划权事先设定，而应在一定范围内赋予财产权人自主选择权。

第三，适应集体建设用地经营性利用的市场调节属性，注重引入规划留白的授权机制。根据《城乡规划法》的规定，村庄规划具有详细规划的属性，是对具体地块用途作出的实施性安排，并通过土地利用年度计划拆分规划指标逐年落实。此种规划的行政化实施模式对于公益用地需求的强制保障具有适应性，但对于面向产业发展的经营性利用行为，则略显僵化。作为纾解，地方探索了点状供地下，在村庄规划中预留一定比例的城乡建设用地规模；对一时难以明确用途的建设用地，暂不明确规划用地性质①参见2019年广东省自然资源厅《关于实施点状供地助力乡村产业振兴的通知》第2条第1款和2022年四川省自然资源厅《关于探索用地新方式保障农村一二三产业融合发展用地的通知》第1条第4款。。这旨在通过规划的留白，提高规划权行使的裁量空间。在规划权的弹性空间内，集体与使用主体可以通过设立合同的约定条款决定土地的具体用途。

2.2 以所有权的物权机制调节使用权的设立

自然资源资产产权改革要求对集体土地的法律调整从重“资源保障”迈向重“资产效益”，而集体建设用地使用权是承载农地权利体系转型的重要载体，需要通过接入权利机制促进集体土地资源的资产价值显化，真正落实集体所有权的权利实益。由此，在前文所言及的规划管制模式优化后，应当扩张集体依托土地所有权对建设用地使用权进行调控的产权空间。

集体所有权虽是一种公共所有权类型[15]，但具有民事权利的意定性、灵活性特征。这种财产权的自我调控属性契合产业发展和用地供给的市场调节需求。长期以来，集体建设用地的使用受到严格的规划管制，集体所有权在建设用地领域主要呈现为“义务性”面向，即向成员分配宅基地的居住权益保障义务、因城市发展需要土地被国家征收的被动承受义务。集体所有权的权能内容和物权机制被集体土地用途的行政管制和征收下的增量供地模式所弱化，导致权能不彰。“建设用地控增量、盘存量”是国有和集体土地面临的共性改革问题。存量发展理念下，更加注重存量集体建设用地再开发的权利重配，这需要纾解集体土地所有权的权能残缺问题，完善集体土地资源管理方面的物权权能。

依据所有权行使的物权逻辑，使用权派生于所有权，系所有人依其意思让出若干权能，使用人分享这部分权能所享有的利益具有法律之力的保障[16]。这表明，集体所有权是使用权的权源，所有权的权能完整性决定了由其派生的集体建设用地使用权是否具备充分的物权属性以促进土地资源的优化配置。由此，集体所有权的优化逻辑在于，一方面，决议是集体所有权意定行使的“对内”体现。决议行为在集合团体成员个体意思表示基础上，按照决议行为的特定程序而形成团体意思[17]。集体通过决议方式对设立主体的行为进行合乎所有者意思的目的性控制，各类集体建设用地使用权的设立应以集体决议为前置程序。另一方面，决议内容的“对外”实施体现为设立行为的灵活性。这包括有权决定所有权以何种方式派生使用权，即根据产业形态、使用期限、受让主体的经济能力等灵活选择和组合各类设立方式；有权在规划范围内灵活转换不同的权利类型，如划拨公益用地向经营用地的转换、宅基地向其他建设用地的转换；有权选择所有权行使的具体模式，由集体经济组织直接行使或以委托方式由其他受托主体实施；有权行使土地用途的选择权和变更权，促进土地用途转换和复合利用，增进产业与权利的相容性；有权于集体建设用地存在低效和闲置利用情形时，行使收回权提升土地利用效率。

3 规范续造：集体建设用地使用权设立制度的完善路径

设立制度是集体的土地所有权、行政机关的规划用途管理权、使用者的集体建设用地使用权三者协同行使的节点性制度安排。当前《土地管理法》规定的设立制度单薄且粗疏，有必要面向农村土地资源合理利用、产业用地高效供应的目标要求进行规范续造。

3.1 增扩集体建设用地使用权的设立类型

根据土地用途与权利的对应关系，集体建设用地使用权的设立类型应包括：集体经营性建设用地使用权、集体公益性建设用地使用权、集体居住性建设用地使用权。

确认集体公益性建设用地使用权。根据“推动自然资源资产所有权与使用权分离”的产权体系构建要求，建设用地以有偿使用为原则，无偿使用为例外，这是土地资源配置的法定规则，应均等适用于国有和集体土地权利体系的完善。倘若不确认集体公益性建设用地使用权，将导致集体建设用地使用权的公益保障及相应权能缺失。集体公益性建设用地使用权虽采取划拨方式设立，但需要明确公益用途本质上也是为集体所有的土地设定用途，应突出所有者设立使用权意思的集体决议前置程序。决议后，行政机关审批的审查重点主要是：是否用于集体公益需求的合目的性审查，防止以公益的名义进行经营性利用，损及集体的公共利益；是否符合土地的集约节约利用标准。出于土地高效利用的需求，公益性土地与经营性土地之上存在使用权的重新配置问题，通过补交出让金，公益用地得向经营用地进行权利转换，并以此获得转让、租赁、抵押等流转权能①参见2019年国务院办公厅《关于完善建设用地使用权转让、出租、抵押二级市场的指导意见》第6条、第10条、第12条。。应参照国有土地划拨向出让的转换规则，构建因用地需求、主体变更后，划拨向出让方式的转换规则。

增设集体居住性建设用地使用权。该权利是集体建设用地使用权项下的独特类型，适用情形具有严格的限定性。公有制下国有土地所有权和集体土地所有权具有不同的规范意旨，集体建设用地使用权的设立类型需要关照集体土地所有权蕴含的成员保障功能。在集体建设用地内部，居住性建设用地与宅基地均用于居住用途，二者均不具有市场化的经营性质，居住性建设用地使用权的设立专门用于解决宅基地使用的主体身份限制问题。当非集体经济组织成员通过继承、受赠房屋等方式合法占有宅基地，此类主体不具有宅基地使用权的主体资格，但客观上基于地随房走而被动占有宅基地，应当依据权利主体的申请，由原宅基地使用权变更登记为集体居住性建设用地使用权。除此之外的非集体经济组织成员居住需求，则在符合国土空间规划用途管制的情况下，通过设立集体经营性建设用地使用权予以保障。

确立各类集体建设用地使用权设立的位序规则。确立位序有助于权利体系的融贯和价值统一性保护[18]。目前《实施条例》仅规定了“退出的宅基地优先用于保障该农村集体经济组织成员的宅基地需求”，《土地管理法》针对公益用地情形规定了集体可以收回土地使用权，没有规定收回后的建设用地使用位序。在符合村庄规划的前提下，应通过地方立法和集体自治决议相结合的方式，确立设立类型的具体位序。地方立法对设立类型的位序选择作出原则性指引、考量因素的提示，具体的选择方案由各集体根据实际情况以决议方式决定。

3.2 优化集体建设用地使用权设立的规划管制效果

符合规划确定的土地管理要求是集体建设用地使用权设立的必要条件。国土空间规划通过“刚性红线管制”和“弹性主导功能”的规划模式更新，对城乡建设用地的利用提出了统一的管理要求。除必要的耕地保护、生态红线等刚性严格管制外，通过管制的弹性化，容留集体对于低效、闲置、用途不适宜建设用地的再开发权利。对于集体经营性建设用地的规划管理，目前仍采取以计划分解落实规划目标的实施路径。地方立法如2023年《内蒙古自治区实施〈土地管理法〉办法》第43 条规定“各级人民政府编制土地利用年度计划，对集体经营性建设用地作出合理安排”。然而，在《土地管理法》确认集体经营性建设用地使用权之后，集体建设用地的经营性用途空间得到扩展。倘若将农用地、宅基地的计划管理模式直接套用到集体经营性建设用地领域，因经营行为具有市场导向性，无法通过行政计划预先完全设定。为了适应用途混合、复合、转换的建设用地弹性管制需求，应当引入多元的指标类型，形成规划实施的强制性、预测性、指引性差异化法律效果。在准入的产业形态和建设用地内部的具体用途方面设定指引性指标，供地结构、比例、规模等方面设定预测性指标，土地利用的负外部性如矿产压覆、地质灾害、文物勘探、资源环境承载力等方面设置强制性指标。在预测性指标和指引性指标体系下，赋予集体对于准入产业类型、土地用途设定的决议权和规划编制参与权，根据实际供地情况在土地主导用途变更时的用途转换申请权、主导用途之外附属用途叠加的申请权。

在收缩规划的强制性指标范围后，需要重构土地管制对集体建设用地使用权设立合同的效力认定规则。《实施条例》第41条规定“未依法将规划条件、产业准入和生态环境保护要求纳入合同的，合同无效”。将所有关于规划条件、产业准入、环保要求作为效力性强制规范，这过于严苛。《民法典》第153条关于合同效力判定的法定标准，明确要求区分哪些属于效力性强制规范，哪些属于管理性强制规范。2019年最高人民法院《全国法院民商事审判工作会议纪要》对于效力性强制规定的识别，提出要在慎重考量所保护的法益类型、违法行为的法律后果基础上认定。据此，违反一级地类用途管制要求、生态保护红线要求或国家标准、产业准入的负面清单，侵占集体公益用地或拟用于分配的宅基地的，应当认定设立合同无效。违反其他规划要求的，则应当结合法益的重要性程度、履行状态等认定为部分无效、因补救而有效等效力状态。

3.3 明确集体建设用地使用权设立的实施主体和客体标准

设立行为的制度设计决定了土地供给的质量和效益，特别是能否适应市场化配置需求。有必要围绕设立行为中的具体实施主体、净地供应的客体标准提供清晰的规则指引。

第一，增扩委托法律关系下的设立行为实施主体。集体经济组织等法定代表主体的权益实现能力和资产运营的效率有限，若局限在立法确定的法定代表模式，难以满足集体建设用地使用权设立、特别是经营性用地入市的实际需求。为弥补入市行为能力和专业水平的欠缺，应当由立法明确所有权“归属主体—代表主体—实施主体”的多层主体构造。由集体（归属主体）通过决议方式授权集体经济组织（法定代表主体）具有选择实施主体的权限。法定代表主体获得授权后，作为委托人在权限范围内选择受托人并订立协议，约定授权事项和违约责任。在受托主体的选择范围上，需要界分所有权的行使主体和使用权设立后的使用权行使主体，集体以使用权入股设立的各类资产管理或股份合作公司应排除在受托主体的范围之外。此外，可考虑以集体建设用地储备制度为前提，在实施储备的情况下由储备机构作为实施主体。在县级储备机构下设集体储备中心，将接受集体委托负责集体土地储备业务作为工作内容。

第二，在集体建设用地使用权设立制度中明确净地供应的法定要求，实现与国有建设用地使用权出让条件的平等。净地的要求旨在通过权利清理、基础设施建设和土地平整，使建设用地达到产权清晰、即时可供、供即能用的状态。这有助于充分显化土地资源的经济价值，实现集体所有者的资产权益。参照国有土地，储备是达到净地标准的主要方式，但是目前阶段集体储备不宜采取强制适用模式，而应根据入市进程、供地计划、可供入市土地的实际情况决定是否进行集体建设用地收储。对于土地面积小且分散采取就地直接入市方式的，可由集体经济组织或村民委员会直接实施供地。

3.4 完善集体建设用地使用权设立方式的规则供给

“同地同权”是集体建设用地使用权物权规则的价值基础[19]。面向与国有土地同权的改革目标，集体与国有建设用地使用权的设立方式应实现一致。除公益性划拨、经营性出让之外，应增加作价出资或入股方式，但不应当将抵押作为设立方式。原因在于，作价出资或入股是《实施条例》第17 条明确规定的国有土地有偿使用方式，中央系列政策文件亦明确按照同权要求赋予集体经营性建设用地入股权能①参见2013年《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》，2014年《中共中央、国务院关于全面深化农村改革加快推进农业现代化的若干意见》，以及2014年《关于农村土地征收、集体经营性建设用地入市、宅基地制度改革试点工作的意见》。。从法律性质上，作价出资或入股是所有权主体让渡使用权并由受让主体经营使用权以支配土地资源的行为。该行为与出让的本质无异，是出让的一种表现形式[20]。而抵押方式，虽曾在储备土地领域得到适用，但自2016 年财政部等出台《关于规范土地储备和资金管理等相关问题的通知》起已经转为禁止抵押的制度路向。2019 年自然资源部办公厅《关于进一步规范储备土地抵押融资加快批而未供土地处置有关问题的通知》更是直接明确严禁以各种形式将储备土地进行抵押。抵押方式与其他设立方式不同，其不关注资源本身的使用价值和现实利用，而是进行交换价值实现，并不能真正用于农村土地资源的高效盘活。此外，相较于国家作为所有权主体，集体没有充足的债务风险识别和控制能力，在抵押不再作为国有建设用地使用权设立方式的情况下，应当同样禁止作为集体建设用地使用权的设立方式。

为缓和出让设立方式的僵化，应参照国有土地的多元供地方式改革，在出让方式内部，面向先租后让、租让结合等弹性方式②先租后让是指供地方供地时设定一定期限的租赁期，先以租赁方式提供用地，承租方达到约定条件后再转为出让；先租后让租赁期一般不超过5年。长期租赁是指整宗土地在整个合同期内均以租赁方式使用，并由土地使用权人按合同约定支付年租金的供应方式；长期租赁期限一般不低于5年，不超过20年。参见2022年自然资源部《关于完善工业用地供应政策支持实体经济发展的通知》。进行租赁与出让结合、租赁向出让转化的衔接性规则供给。这些方式用于农村产业用地，已经在广东省等地存在地方政策探索③2019年广东省自然资源厅《关于实施点状供地助力乡村产业振兴的通知》提出：“鼓励采取弹性年期、长期租赁、先租后让、租让结合等方式供地。”。在多元方式可供选择的情况下，需要针对出让方式进行制度细化，通过授权性规范，倡导集体在出让方式下，根据使用主体的用地需求、期限、经济情况细化选择单纯出让、租让结合亦或先租后让等方式。立法应突出集体的决议程序，赋予集体通过决议根据产业类型、土地闲置情况选择具体方式的决定权。特别是先租后让方式下，集体有权在设立合同中约定租赁的期限、租赁向出让转换的具体条件、未达到转换条件时租赁关系解除、地上物补偿、违约责任等内容。

4 结语

集体建设用地使用权设立制度虽是集体土地法律治理中的微观问题，但关涉土地规划管理权与集体财产权的运行边界调整，具有重要的规范指引意义。设立环节的法律制度设计决定了集体建设用地使用权是否具备充分的权能内容以满足土地优化配置和高效利用的治理功能。有必要调整设立行为的规划管理与所有权行使的权重，将规划管理的重心从严格的用途管制优化为区分地类层级的差异化管理，并强化产业发展过程中土地利用的负外部性管制，以此作为集体所有权行使的行政干预边界。于规划管制的边界范围内，强化集体所有权的财产权自由行使属性，使“虚化”的集体所有权能够在集体建设用地利用中切实发挥行权效益。本文提出增扩设权类型促进多元用途均衡保障、明确设立的实施主体和客体的供应标准、细化设立方式的规则指引、促进出让方式弹性化。未来改革中，需以设立制度的优化路径为切口和参照，通过完善集体建设用地使用权“得丧变更”的全流程精细化规则设计，推进农村土地权利体系重塑的法治进程，为农村土地资源高效利用、产业转型、集体土地保障功能与资产效益兼顾提供有效的制度载体。